吕静

(四川华慧工程造价咨询有限公司，四川 成都 610000)

摘要：近年来，固定价合同的使用范围越来越广，随之而产生的合同纠纷也越来越多。固定价鉴定的原则、依据、方法的不同，对鉴定的结果会产生不同的影响。本文通过一个固定总价合同纠纷的现实案例，分析了固定总价合同下未完工程造价司法鉴定的确定思路。

关键词：司法鉴定；固定价；合同纠纷

0引 言

近年来，固定价合同的使用范围越来越广，随之而产生的合同纠纷也越来越多。固定总价下的建设工程施工合同中途解约后，在已完工程质量合格的前提下，工程价款如何确定？是工程造价争议解决领域中的疑难问题。实务中存在不同的观点：观点一认为根据实际完成的工程量，以建设行政主管部门颁发的定额取费核定工程价款；观点二认为应以合同约定的固定价为基础，根据已完成工程量占合同工程量比例系数计算工程价款。上述两种观点均有最高法院案例支持，各地法院也出台了指导意见。

笔者更倾向于按比例折算这一观点，固定总价是签订合同时双方对成本、风险、收益的综合性分配和确定，这其中包含了双方对成本的预测，对风险的判断，对收益的诉求。因此，如果抛开固定总价据实鉴定，也就打破了这些平衡。

本文为合同约定以固定价格结算工程款，当事人一方提出司法鉴定，鉴定人采用定额计价计算工程价款，法院没有采信鉴定意见的一个现实案例。

1 项目背景

原告（反诉被告）某建设有限公司（下称“承包人”）与被告（反诉原告）某科技有限公司（下称“发包人”）建设工程施工合同纠纷一案。

因各种原因，双方协商终止《建设工程施工合同》，解除施工合同并就已完工程签署《解除协议书》，约定已完工程造价为3107万元，为固定价格合同。后承包人诉至法院，请求法院判令发包人支付剩余工程款1144万元。诉讼过程中发包人提起反诉，聘请某造价咨询公司（下称“咨询公司”）对已完工程进行评估为2140万元，评估价与协议书中确认的工程价款相差967万元，认为差异巨大，明显显失公平，请求法院部分撤销与承包人签订的《解除协议书》。

庭审中，依发包人申请，法院委托某项目管理有限公司（下称“鉴定人”）对已完成的工程量部分进行造价鉴定。鉴定人出具了《工程造价司法鉴定意见书》，按定额计价，鉴定意见工程总价为2155万元。

笔者受承包人委托，协助律师办理该案件。

2 问题梳理

2.1该《解除协议书》约定的固定价格，当事人一方提出提出司法鉴定，法院能支持吗？

法院认为：根据案情的实际情况，要确定承包人已完成工程的合同价款，只能通过造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。委托鉴定人的程序合法。

2.2发包人提供的咨询公司出具的已完工程评估价格能否作为证据材料？

咨询公司出具的咨询报告为发包人单方委托，且在法庭证据材料质证中承包人不予认可，不能作为证据材料。

2.3工程造价鉴定意见书能否作为定案依据？

虽然鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题运用专业知识做出的鉴别和判断，但鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。法官对鉴定结论可以做出取舍，因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。在认定案件事实上，尤其实际法律适用时，需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。

鉴定意见工程总价2155万元与《解除协议书》约定固定总价3107万元差异952万元，差异率30.64%。需找出差异原因具体分析，才能判定该造价鉴定意见能否作为定案依据。

3 差异原因分析

清理鉴定意见组成内容，分析法庭上鉴定人的陈述，双方当事人均未提交工程变更的鉴定材料，鉴定意见书未对工程量的变更作出认定。实际情况为该工程在施工中进行了设计变更，工程量有相应变化。因承包人不同意对涉案工程进行造价鉴定，其未就鉴定材料进行积极举证。发包人也未就变更材料进行举证。从这一点来说，鉴定意见并没有完全真实客观反映合同在履行过程中工程量变化导致的工程价款的变化问题。

其次，鉴定意见书中关于垂直运输设备的使用费是根据完成该工程的时间确定，按60%的比例计算。查阅《建设工程施工合同》和双方签订的相关补充协议，承包人退场时，已经超过了约定的施工时间，鉴定人按照此比例来计算垂直运输设备使用费的依据不充分。

第三，司法鉴定意见书将计算出的总价下浮2%，该下浮比例为签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价与投标书投标函总价的下浮比例。虽然通常情况下有这样的做法，但没有任何法律法规明确规定，当投标书中的投标金额大于最后签订合同的金额时，鉴定的工程价款需要下浮来确定。

第四，司法鉴定意见书没有包含停工损失费用。由于双方没有提供停工损失费用的相关鉴定材料，故意见书并没有对该损失情况进行评定。《民法典》第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”本案《建设工程施工合同》为有偿委托合同，合同解除后，解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

查阅类似工程案例，最高院审判法官认为“我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配备技术、安全措施费用才能保质保量完成所致；而安装、装修工程施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。”根据本案工程实际情况，承包人在完成利益相对薄弱的主体工程后，对利益相对较多的其他工程未完成的情况下，不再继续该工程的施工，此种情况的出现，违背了其签订建设工程施工合同的初衷和对自身利益的预期估计。在此种情况下，双方协商达成解除合同的权利义务的一致意见后，签订协议书时，应包含发包人对承包人的一定赔偿和经济补偿。

另外，发包人未按期支付工程进度款，自身存在违约，如果采纳鉴定出的金额，将会导致发包人在解除合同后，还能少支出工程价款，这种做法会助长因自身违约而获得不当利益的社会效应，故不能根据司法鉴定意见书的结论，来确定已完工程的总价款。

4 审理结果

法院判决《解除协议书》并不存在显失公平的情形，也不存在受胁迫的情形。发包人提出《解除协议书》中关于已完工工程结算双方存在争议的967万元结算款的部分主张，法院不予支持。

5 总结与思考

967万元的争议终于尘埃落定。该固定总价经过司法鉴定，但最终法院没有采信鉴定意见。主要原因为鉴定计价依据不充分、鉴定范围不全面、计价原则背离合同意思自治。工程造价鉴定具有很强的专业性，固定总价鉴定存在哪些问题？

5.1鉴定资料不齐

在固定总价合同纠纷中，出于自身的利益考虑，当事人双方往往不会积极举证，导致鉴定资料不齐或者不满足三性。鉴定资料的真实性、合法性、关联性（即“三性”）直接影响鉴定结果。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据（《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》法释[2019]19号第三十四条）。对质证过的材料，一般以下两种情况鉴定人可以作为鉴定依据：一是双方当事人均认可其三性；二是一方当事人认可三性、但另一方当事人不认可，人民法院经过审查后认可其三性的。

5.2鉴定范围不清

委托鉴定事项、范围、鉴定期限等均应由人民法院确定。特别是本案例这类“半拉子”工程，鉴定人在对案件情况有一定了解后，应进一步与法院明确鉴定范围，如违约责任、补偿费用等是否包含，避免鉴定范围不清晰导致争议金额与鉴定金额的差异。

5.3计价方式不确定

本案例最大的争议，合同无约定采用什么方式计价？该《建设工程施工合同》经当事人双方协商已提前解除，对已完成工程双方签订了固定总价《解除协议书》，另无计价约定。鉴定人按定额计价，依据为《建设工程造价鉴定规范》GB/T 51262-2017及《民法典》第五百一十一条， 当事人就有关合同内容约定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

固定价的鉴定常用的两种方式：采用定额计价或是按合同比例计算，要依据各地法院也出台的指导意见执行。对此，最高人民法院2015年12月的公报对于案的总结，明确：“对于约定的固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单的依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十五条规定“约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要，交接记录以及监理材料，后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”

6 结语

综上，对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，当事人双方应当根据案件客观情况据实分析，慎重提出工程造价司法鉴定申请。在确定争议合同的工程价款时，不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款；以已完成工程量占合同工程量比例系数计算工程价款，更符合固定合同订立原则。定额计算工程价款以据实结算原则较客观，但可能导致工程结算金额背离合同订立之初当事人双方的意思自治精神。以合同比例计算以遵循固定总价合同精神为原则，更尊重缔约双方固定总价合同精神的意愿，符合双方当事人意思自治的原理。两种计价方式确定的价款可能会差异较大，在具体案件，应当综合考虑案件实际履行情况、双方当事人的过错、违约责任和司法判决的价值取向等因素来确定。

参考文献：

[1] 董雄勇.建设工程工程造价司法鉴定方法研究.2021年7月第1版.

[2] 张正勤.建设工程造价相关法律条款解读.2009年9月第1版.

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》法释[2020]25号.

[4]《中华人民共和国民法典》.

[5]《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》.